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La Corte Costituzionale, con sentenza n.160 del 2009, si è pronunciata in merito ad una questione di illegittimità costituzionale in tema di riparto di competenze legislative tra Stato e Regioni in materia di appalti pubblici promosso dal Presidente del Consiglio dei Ministri. In particolare, la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli articoli 27, comma 1, lettere l), p), t), punti 1 e 5, della legge della Regione Campania 30 gennaio 2008, n. 1, nonché, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, l’illegittimità costituzionale, in via consequenziale, dell’art. 20, comma 2, della legge della Regione Campania 27 febbraio 2007, n. 3. Nella prospettiva del ricorrente, tali norme erano suscettibili di pronuncia di illegittimità costituzionale, i
in quanto la Regione avrebbe violato il principio di leale collaborazione che deve caratterizzare i rapporti tra i diversi livelli di governo. Si pone all’attenzione dell’operatore di diritto un aspetto in particolare che rileva dalla pronuncia in esame: è, infatti, stata ritenuta fondata la censura relativa il ricorso all’istituto dell’avvalimento soltanto in relazione agli appalti di importo uguale o superiore alla soglia comunitaria. Ciò, ad avviso del ricorrente, comportava una violazione della competenza statale in materia di ordinamento civile rispetto alla previsione degli art. 49 e 121 del d.lgs. n. 163 del 2006, i quali, invece, legittimano il ricorso a tale istituto anche per contratti aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria. La Corte ha confermato l’orientamento già espresso con la sentenza n. 401 del 2007 in cui si affermava che «pur in presenza di un appalto sotto-soglia, debbano essere comunque rispettati i principi fondamentali del Trattato idonei a consentire l’esercizio di un potere conforme, tra l’altro, ai canoni della parità di trattamento, della trasparenza e della pubblicità, al fine di garantire un assetto concorrenziale del mercato». Si è, inoltre, posto in evidenza che «la stessa direttiva comunitaria 2004/18, al considerando numero 2, ha previsto, in generale per tutti gli appalti, che l’aggiudicazione negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del Trattato ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza». Quindi, anche qualora un appalto si ponga per il proprio valore economico al di sotto della rilevanza comunitaria, è da ritenersi, alla luce di questa pronuncia, che sia ammissibile un intervento unitario da parte del legislatore statale, in particolare ai fini della tutela della concorrenza. Come noto, la ratio al fondo dell’istituto dell’avvalimento, in linea con le prescrizioni comunitarie, è quella di consentire a soggetti, che non posseggono determinati requisiti di partecipazione, di concorrere egualmente mediante l’ausilio di un’altra impresa, che sia in possesso dei necessari requisiti, purché ricorrano le condizioni indicate dal citato art. 49 Codice degli appalti, con il risultato di ampliare potenzialmente la partecipazione delle imprese alle procedure concorsuali, assicurando così una maggiore tutela delle libertà comunitarie e degli stessi principi di buon andamento e imparzialità. La Corte ha pertanto sì ricondotto l’istituto in esame nell’ambito della tutela della concorrenza, ma ne ha sottolineati alcuni aspetti, ed in particolare si è riferita agli obblighi assunti dall’impresa ausiliaria “verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente” (art. 49, comma 2, lettera d),ed al «contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto» (art. 49, comma 2, lettera f) che riconducono la disciplina a vicende di natura essenzialmente privatistica, ma pur sempre di competenza esclusiva dello Stato ex art. 117, secondo comma, lettera l. Deve, alla luce delle considerazioni sin qui esposte, escludersi che la Regione possa in argomento adottare una disciplina diversa da quella prevista a livello nazionale.
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